LA APLICACIÓN DE LA LEY DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS EN HONOR AL CUMPLIMIENTO DEL PLAZO PARA LA ADAPTACIÓN NORMATIVA (AGOSTO 2020)

La Ley de Procedimientos Administrativos (LPA) entró en vigor el 13 de febrero de 2019. Fuimos el caso “símbolo” de un país que en pleno siglo XXI aún carecía de una ley marco procedimental en materia administrativa. Gracias a ello imperaba la atomización y la diversidad de regulación. En muchos casos, ni los mismos operadores estaban al tanto de la fuente de todas las “reglas del juego” exigidas a los administrados, y los conflictos y vacíos normativos fueron interpretados y suplidos de diversas maneras al no tener lineamientos generales, incluso desconociendo principios como la reserva de ley y la naturaleza misma del Derecho Administrativo al aplicar indiscriminadamente la Derecho Civil o el Penal.

Esta condición provocó un desequilibrio ilegítimo en la relación administrado – Administración Pública en perjuicio del primero que, pudiendo ser cualquier persona, debía convertirse en un “experto” en la normativa especial si quería “enfrentarse” eficazmente a una entidad o a un órgano de la Administración Pública para ejercer sus derechos; y, además, en un conocedor de la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo la cual realizaba sus esfuerzos para dar claridad a este eclipse, con sus pronunciamientos. Esto último, sin embargo, no siempre tuvo los efectos positivos deseados porque en muchos casos el administrado que no estaba “en línea” con dicha jurisprudencia cometía “los errores” que le costaban el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para poner fin a estas condiciones, la LPA ofrece el cumplimiento de tres objetivos: la uniformidad y claridad de reglas procedimentales en sede administrativa, la simplificación de procedimientos para estar a tono con la deseada mejora regulatoria y la abolición de la burocracia; y, la modernización de la Administración Pública que ya no puede negarse al uso de las tecnologías. Sin embargo, en la práctica, su aplicación no ha sido pacífica, en mayor o menor medida.

Para la Administración Pública ha sido todo un reto no solo la adecuación de su normativa especial, sino también el rompimiento y cambio de paradigmas en la forma de realizar su trabajo. Los administrados ahora cuentan con herramientas específicas y una mayor claridad que vuelven eficaz y eficiente su experiencia con la Administración, aunque tampoco faltan disposiciones en la LPA que admiten más de una interpretación y que han necesitado y necesitarán de la joven jurisdicción contencioso-administrativa para fijar criterios homogéneos; circunstancia que también es normal al inicio de la vida de todo cuerpo normativo.

La labor de adaptación de la normativa sectorial a la ley marco está contemplada en el art. 166 de la LPA como un deber de la Administración Pública sujeta a un plazo. Esta disposición reza: “[e]n el plazo de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta ley, se deberán adecuar a la misma las normas de cualquier naturaleza que regulen los distintos procedimientos que pudieren ser incompatibles con lo previsto en esta ley”. Esos dieciocho meses se cumplen justamente este mes (agosto de 2020), dato con el que suelo iniciar, como en esta oportunidad, el planteamiento sobre el régimen derogatorio de la LPA en las diversas capacitaciones que he tenido el honor de impartir dirigidas a funcionarios y servidores públicos y a profesionales de diversas áreas, en aras de enfatizar la obligación y la importancia de realizar un estudio consciente de esta normativa para su cumplimiento exitoso.

En estas capacitaciones es usual la existencia entre los asistentes de “dos bandos” con posturas diametralmente opuestas sobre la aplicación de la LPA (sin perjuicio de quienes son “eclécticos”). Unos son afines a la idea de que la LPA no puede alterar en nada su “especial ley especial”, más aún cuando se trata de aquellas materias que la LPA cita en el inciso segundo del art. 163 como excluidas de la derogatoria expresa: selección del contratista, materia tributaria, por citar algunas. En este sector incluyo a quienes consideran que no es viable la invocación de los principios y otras disposiciones generales y sustantivas encaminadas a garantizar la legalidad, la simplificación y modernización de la actuación de la Administración Pública, respecto de entidades cuya función principal no es administrativa.

Pero la misma LPA en el art. 2 subraya que ésta se aplicará también a los Órganos Legislativo y Judicial, la Corte de Cuentas de la República, entre otros, cuando “excepcionalmente” ejerzan potestades sujetas al Derecho Administrativo. Y es que a estas entidades también se les atribuye la función de gestionar los bienes, recursos y servicios estatales, mediante actividades encaminadas a la realización del bien común y del interés colectivo. No hay que olvidar que la definición de Administración Pública es más bien objetiva y no subjetiva.

En contraposición a lo antes dicho, están quienes consideran muy fácil esta vaina de la adadptación normativa, despidiéndose radicalmente de la normativa especial por considerar básicamente que la LPA la ha desplazado y sustituido en su totalidad, sin considerar que, en muchos casos, la ley especial prevé fases o requisitos ad hoc al sector que regula y que la LPA no rechaza, como veremos a continuación. Asimismo, soslayando que la ley especial puede contemplar aspectos puramente materiales que la LPA no discute.

Reconozco que he planteado los polos opuestos en este tema, pero ello brinda un contexto idóneo para compartir algunas ideas sobre los alcances de la aplicación de la LPA. Como esta ley nace para incorporarse entre leyes sectoriales ya vigentes, nos presenta un régimen derogatorio. Este lo construimos a partir de dos artículos: el 163 y 164. No soy la primera ni la última entre mis colegas en destacar que pueden identificarse 4 estadios de análisis para determinar si la normativa especial es afectada por la LPA y en qué sentido y con qué alcance.

En primer lugar, el art. 163 inciso primero contiene una derogación de disposiciones procedimentales contenidas en leyes especiales que contraríen a la LPA, incluyendo a las del régimen de procedimientos en la Ley de Seguro Social y en la Ley de la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa, mencionadas expresamente porque dichas leyes preveían esta condición para que sus disposiciones pudieran ser derogadas o modificadas (y digo “preveían” porque la LPA deroga esta condición de forma directa en el art. 163 inciso tercero).

De lo anterior es destacable que la derogatoria general aplica sobre aspectos estrictamente “procedimentales” que, aunque parezca evidente, vale la pena explicarlo. La labor de contraste y prevalencia de la LPA que propone el art. 163 en su primer inciso es sobre la tramitología o aquellos aspectos que tienen como hecho “relevante” el inicio de un procedimiento administrativo, como los plazos de las actuaciones procedimentales, las fases o etapas del procedimiento, la caducidad de éste, etc., más no se refiere a los aspectos materiales como la competencia y las vicisitudes en su ejercicio como la delegación o avocación, ni sobre la prescripción del ejercicio de una potestad administrativa. De aquí se colige la primera razón para desestimar que la LPA “sustituya” completamente a una ley especial y la importancia de diferenciar entre aspectos procedimentales y sustantivos o materiales.

No se omite resaltar la “contradicción” que debe existir entre las reglas procedimentales de la LPA y de la ley sectorial, lo cual ocurre cuando un mismo supuesto es regulado de maneras diferentes, como si un plazo en la primera es de 5 días y en la segunda de 8 días; sin que la LPA requiera o recomiende una ponderación sobre cuál es la solución más favorable al administrado. Esto último tampoco es descartable de forma preliminar, en función del principio pro administrado o de aplicación directa de la Constitución, por mencionar algunos, pero ya no como una aplicación simple y pura del régimen derogatorio que analizamos; de manera que la Administración deberá en ese caso motivar suficientemente por qué opta por un resultado diferente para potenciar los derechos del administrado.

En segundo lugar, la LPA prevé excepciones expresas a la derogatoria general anterior, en el art. 163 inciso segundo (quién no ha escuchado aquello de que la regla se confirma con la excepción). Siempre se trata de cuestiones procedimentales que están reguladas en la ley especial pero que no son afectadas por la LPA. La redacción de estas “excepciones” ha permitido diferentes interpretaciones sobre el alcance de las mismas a nivel académico y en la práctica. Los procedimientos mencionados en el citado inciso tienen en común el responder a ámbitos o sectores materiales cuya naturaleza exige la aplicación de reglas ad hoc; entre ellos, los procedimientos relativos a materia tributaria y aduanal, esta última en donde existe una gran diversidad de procedimientos, algunos regulados en normativa supranacional, en cuyo caso será aplicable la regla de prevalencia y jerarquía planteada por la Constitución (art. 144).

En el caso tributario, verbigracia los procedimientos de fiscalización y el de determinación oficiosa de tributos, se seguirán tramitando bajo las reglas de la ley especial, con sus etapas y plazos. ¿Por esta razón la Administración Tributaria debe descuidar la aplicación de la LPA? La respuesta categórica es no. El mismo art. 163 inciso segundo indica en la parte final que pese a la permanencia de las reglas procedimentales, “[e]n todo lo no previsto se aplicará lo establecido en [la LPA]”; por ejemplo, el plazo para realizar los actos de notificación (art. 97 inciso segundo LPA), el plazo de duración de todo el procedimiento (si la ley especial no lo prevé, art. 89 inciso segundo LPA), la tramitación de abstenciones y recusaciones, etc. Pero, además, debe destacarse que esta “excepción” por ningún motivo desecha la aplicación de la LPA en lo relativo a los principios generales de la actividad administrativa, a la eliminación de requisitos innecesarios, la comparecencia del administrado, sobre el expediente administrativo, etc.; muchas de las cuales no están previstas en las leyes tributarias.

Asimismo, es importante mencionar que la Administración Tributaria también ejerce potestad sancionatoria, la cual se guía por premisas y principios especiales. De hecho, en una misma resolución de la Dirección General de Impuestos Internos solemos encontrar decisiones que provienen del ejercicio de potestad tributaria y de la sancionatoria. Respecto de esta última considero que deben aplicarse las reglas procedimentales previstas en la LPA por tratarse de materia sancionatoria, además de las sustantivas que no estén previstas en la ley especial.

En el caso de procedimientos de selección del contratista, la primera discusión surge sobre de si tal mención incluye el procedimiento recursivo o si se limita al procedimiento que finaliza con el acto de adjudicación. Si se parte del hecho de que la adjudicación a favor de cierto oferente causa estado (o es firme en sede administrativa) hasta que se haya confirmado mediante el recurso interpuesto por otro competidor o que esta adjudicación puede ser modificada por una revocación motivada por el recurso, entonces, tendríamos elementos válidos para afirmar que también el procedimiento del recurso de revisión previsto en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública sigue tramitándose de igual manera, salvo en lo no previsto.

No está de más reiterar que respecto de las 6 materias señaladas en el art. 163 inciso segundo, la LPA sigue teniendo aplicación de forma expresa en todo lo que las leyes especiales han omitido regular. Esta razón desestima la postura extrema de considerar “incólumes” los procedimientos en materia tributaria y aduanal, de prestaciones de seguridad social, de expropiación forzosa, procedimientos seguidos por la administración militar, procedimientos de selección dele contratista y procedimientos relativos al medio ambiente, no siendo válido rechazar el estudio, invocación y aplicación de principios, normas generales sobre las actuaciones administrativas, los derechos de la persona frente a la administración y empleo de las nuevas tecnologías.

En este punto es inevitable destacar que la LPA positiviza la más relevante jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa sobre el legítimo ejercicio de la función administrativa y el ejercicio de los derechos del administrado, gran parte de ella pronunciada al conocer de casos precisamente sobre alguna de las seis materias descritas (por ejemplo, el principio de verdad material en tributario o el principio antiformalista en materia de selección de contratista), por lo que desde antes de su entrada en vigencia algunas instituciones ya estaban conscientes de la obligación de adecuar sus actuaciones a principios ahora enlistados en la LPA y que tienen un rango constitucional.

En tercer lugar, la LPA deroga expresamente ciertos cuerpos normativos o disposiciones muy relacionados a aspectos procedimentales, como la Ley de Procedimiento para la imposición del arresto o multa administrativos y sobre lo cual no hay mayor complejidad. Por último, el art. 164 de la LPA nos ofrece un último nivel de análisis referido a las disposiciones sobre “especialidad”. Refiere a los tramites “adicionales” que una ley especial prevé y que se justifican por la naturaleza o complejidad de la materia, los cuales se siguen rigiendo por ésta. Es más, la LPA también reconoce la posibilidad de omitir una fase procedimental siempre que la ley especial lo autorice expresamente y no se violen garantías constitucionales. Esta es otra razón por la que no es válido asegurar, sin más, que la LPA ha sustituido completamente a una ley especial.

Otra de las discusiones muy interesantes es sobre la aplicación del régimen de recursos de la LPA. Una de las labores de esta ley para garantizar el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa es la determinación de la forma en que se agota la vía administrativa (art. 131). Este consiste en el uso en tiempo y forma de los recursos administrativos “correspondientes”, lo cual constituye un requisito de procesabilidad para la impugnación en sede judicial de un acto administrativo (con vicios de nulidad relativa, según la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo a partir de noviembre de 2019; ver, por ejemplo, la sentencia emitida en recurso de apelación con ref. 16-19-RA-SCA).

Pero la LPA no se limita a indicar que la apelación es el recurso obligatorio para tener por cumplido el agotamiento de la vía, sino que regula un régimen de recursos gracias al cual es posible “uniformar” estos procedimientos en las leyes sectoriales. Recordemos que el desconocimiento de los recursos disponibles y el mal uso de éstos por parte del administrados ha tenido un importante impacto en el acceso al contencioso administrativo durante mucho tiempo (salvo en el caso de la nulidad de pleno derecho). Ahora la LPA señala que el administrado cuenta con un recurso de reconsideración si es conocido por la misma autoridad que emitió el acto que desea impugnar, y con el recurso de apelación si es conocido por el superior jerárquico o por otra autoridad que la ley haya establecido y sea diferente a la que emitió el acto impugnado.

En este punto, surge la pregunta de si la LPA “crea” este régimen de recursos en aquellos sectores en donde la ley especial no prevé uno o ambos recursos. Claramente, un presupuesto ineludible para que este análisis sea útil en el caso de la apelación, es que la autoridad que emitió el acto tenga un superior jerárquico. De ser así, encontramos dos posturas, la primera que asegura que el administrado tiene disponibles los recursos de reconsideración y de apelación, aunque la ley especial no los regule, sobre la base del derecho a recurrir del administrado y de abrir una oportunidad a la administración pública para corregir en recurso sus propios errores, así como del “espíritu” de la LPA de brindar reglas claras y uniformes, en cuyo caso se aplicará directamente la LPA. El inconveniente con esta postura es que al aplicar la LPA en donde la ley especial no preveía apelación también se crea una carga para el administrado quien ahora estará obligado a agotar dicho recurso si quiere luego avocarse a sede jurisdiccional (respecto de una nulidad relativa, según la Sala de lo Contencioso Administrativo).

Precisamente, la segunda postura consistente en la negativa a que la LPA cree recursos en donde la ley especial no los preveía, tiene como base la seguridad jurídica y el rechazo de la carga que se origina al administrado de agotar la vía administrativa. En cuanto a la seguridad del administrado sobre si esa Administración aplicará una u otra postura, esto fácilmente puede lograrse con el cumplimiento de una obligación concebida en el art. 104 de la misma LPA, según el cual el texto de los actos que deban ser notificados o publicados comprenderá la indicación de si cabe o no recurso administrativo y, en su caso, expresará cuál o cuáles son los que deben presentarse y las autoridades competentes para resolverlos. El problema es que, a esta fecha, aún existen Administraciones Públicas que no reparan en cumplir este requisito en el texto de los actos que emiten.

Existe una tendencia de aceptar la primera postura más que la segunda sobre la aplicación directa del régimen de recursos en los ámbitos cuyas leyes especiales no los prevé, en cuyo caso se hace énfasis en la necesidad de atender por más simbólico que parezca el deber de indicar al administrado esta aplicación directa del régimen de recursos de la LPA en aras de que el reconocimiento de su derecho a impugnar en sede administrativa no termine siendo un obstáculo para preparar el eventual camino hacia sede judicial, lesionando la seguridad jurídica, la confianza legítima y el acceso a la tutela judicial efectiva.

En el tema de recursos se presentan otros desafíos como es el caso de leyes sectoriales que regulan el recurso de reconsideración o de apelación, pero cuyo objeto de impugnación no es el mismo que regula la LPA, usualmente siendo un catálogo de decisiones controvertibles más amplio el de esta última ley, en cuyos casos se discute sobre el roce que la aplicación directa de esta última tendría en la competencia, esto es un aspecto material, del órgano encargado de tramitar o conocer el recurso al ampliar el

catálogo de actos impugnables. El análisis se vuelve más interesante frente a órganos que han sido especialmente creados para conocer del recurso de apelación.

Vale mencionar que la LPA presenta visos de ser una normativa que “suple” los vacíos normativos en los aspectos materiales o sustantivos, como la competencia, reconociendo la prevalencia de lo que la ley especial ha indicado; así se advierte en el caso de la avocación (art. 45) o la prescripción del ejercicio de una potestad (art. 148). No obstante, como se ha indicado, la fijación de los criterios sobre estas áreas “grises”, será una tarea de la misma Administración Pública y, en todo caso, de los tribunales de lo Contencioso Administrativo.

Finalmente, en cuanto a la aplicación de la LPA en el tiempo, el art. 167 ofrece una solución considerando la premisa básica de la identificación del momento en que ocurre el hecho relevante. Así, a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la LPA, no les será aplicable la misma, rigiéndose por la normativa anterior. En este punto insistimos en el hecho de que hay ciertos principios de la actuación administrativa cuya aplicación ya había sido reconocida y exigida a la Administración Pública vía jurisprudencia antes de la vigencia de la LPA, sin olvidar otras instituciones que también por esta vía han sido declaradas de rango constitucional y exigibles aún antes de la vigencia de esta ley (por ejemplo, la prescripción del ejercicio de una potestad y la caducidad del procedimiento).

Sobre la aplicación temporal de la LPA, ésta también distingue los recursos que, a diferencia del ámbito civil, no son considerados instancias sino procedimientos autónomos, al punto que, aunque el acto administrativo a recurrir sea producto de un procedimiento que inició antes de la vigencia de la LPA, si es notificado bajo la cobertura de esta ley, entonces le será aplicable al recurso en cuestión. Con la misma lógica el legislador concibe que las actuaciones para la ejecución de un acto administrativo se regirán por la LPA si se realizaren durante su vigencia, aunque aquél haya sido emitido anteriormente.

Nótese que la LPA está cumpliendo su labor de uniformar y dar claridad al sistema normativo, pero ello no significa que el trabajo de interpretación y aplicación deba subestimarse o tomarse a la ligera, para lo cual la Administración Pública debe dotarse de las herramientas teóricas necesarias sin descuidar la realidad en la que se aplican. A estas alturas las entidades y órganos de la Administración Pública deben haber finalizado la labor de adaptación de su normativa o por lo menos deben estar dando los acabados finales.

Generalmente los funcionarios preguntan cuál es la sanción de no realizar esta adecuación y mi respuesta no es la imposición de una multa, sin perjuicio de algunos casos como el desconocimiento del silencio administrativo positivo que, según la Ley de Eliminación de Barreras Burocráticas, es constitutivo de infracción administrativa. Considero que a la Administración Pública, como buen gestor de recursos, le debe aterrar aún más el hecho de que sus actuaciones sean propicias a ser invalidadas por no responder a los principios y a las reglas del juego, así como la posibilidad de ser responsable patrimonialmente de los daños ocasionados al administrado. Mientras tanto, no hay que olvidar que el ejercicio legítimo de la función pública y el reconocimiento de derechos del administrado no son antagonistas sino aliados de un Estado Constitucional de Derecho.